שבר במרפק מתאונת דרכים

להלן תובא סקירה של פסק דין הדן בתאונת דרכים בה נגרם שבר במרפק- המדגים ומסביר מהי נכות רפואית, נכות תפקודית וחובת הקטנת הנזק

אירוע תאונת הדרכים

 התובע נפגע בהיותו כבן 25 בתאונת דרכים בעת שרכב על אופנועו. התאונה התרחשה בנסיבות בהן היא הוכרה גם תאונה בעבודה.

מיד לאחר התאונה פונה התובע למיון בית חולים שם אובחנו שבר בראש רדיוס של מרפק ימין, [יד דומיננטית], שפשופים וחבלות בכף יד ימין ובשוק רגל שמאל. התובע טופל שמרנית ושוחרר לביתו עם מתלה ליד.

בשל המשכות כאביו שב התובע ופנה לרופאים בקופת החולים אשר הפנו אותו לביצוע סדרת בדיקות וצילומים אשר הדגימו כי השבר במרפק לא התחבר היטב. לפיכך טופל התובע באמצעות פיזיותרפיה לאחריה עדיין נותר עם מגבלות תנועה.  

בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט ביקש התובע למנות מומחה רפואי בכירורגיה של כף היד. לאור הממצאים הרפואיים ומאחר והתובע טרם הגיש תביעה לביטוח לאומי (במסגרת אגף לנפגעי עבודה) הסכים בית המשפט לבקשה ומינה מומחית מטעמו.

חוות דעת מומחה על השבר במרפק

מומחית בית המשפט אשר בדקה את התובע (ואת החומר הרפואי) קבעה כי השבר במרפק אומנם התחבר אך התפתחו שינויים תוך מפרקיים ואי סדירות הן בראש רדיוס והן בקפיטלום והם אשר גורמים להגבלה בטווחי תנועות יישור וכיפוף של המרפק ולכאבים. 

לדעת המומחית כפי שהובאה בחוות דעתה, במידה והתובע לא יעבור ניתוח לטיפול בשבר במרפק, צפויים שינויים והגבלה אלה להתגבר עם הזמן. עוד קבעה המומחית כי נכותו הצמיתה של התובע בגין השבר במרפק הינה בשיעור של על 20% לפי סעיף 35 [1] ג' לתקנות הביטוח הלאומי [קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה] תשט"ז - 1956 [להלן - "התקנות"].

בהליך שהתנהל בפני בית המשפט נחקרה המומחית על חוות דעתה. בחקירתה זו היא הבהירה כי השינויים הניווניים שכבר קיימים בעקבות השבר במרפק, צפויים להחמיר בעתיד, במידה שהתובע לא ינותח לכריתת ראש הרדיוס. המומחית אף המליצה על הניתוח כאשר לדעתה סיכויי הצלחתו עומדים על  כ"70% +". יחד עם זאת ציינה המומחית כי גם במידה שהתובע יעבור את הניתוח בהצלחה, אומנם תפחת נכותו אך עדיין תוותר לו נכות רפואית של - 10%.

לאחר קביעת מומחית בית המשפט את נכותו, פנה התובע לוועדת המוסד לביטוח לאומי וזו, באופן לא מפתיע, קבעה כי נכותו הצמיתה עומדת רק על 10% .

כאן המקום להבהיר כי על פי החוק, אם מומחה בית משפט (או מומחה מוסכם) קובע ראשון את נכותו של התובע, נכות זו מחייבת את חברת הביטוח בתביעת הפיצויים המוגשת כנגדה (תביעת פלת"ד) ואינה מחייבת את המוסד לביטוח לאומי. לעומת זאת אם מומחה המוסד לביטוח לאומי הוא שקובע ראשון את נכותו של תובע, הרי שנכות זו מחייבת הן את המוסד לביטוח לאומי והן בהליך המשפטי מול חברת הביטוח במסגרת תביעת הפלת"ד.

בין הצדדים ניטשה מחלוקות בדבר גובה אחוזי הנכות שכן התובע ביקש מבית המשפט לאמץ את קביעת המומחית לפיה מגבלת תנועה בצירוף לשינויים ניווניים ולקבוע כי אכן נכותו הינה בשיעור של 20% לפי סעיף 35 [1] ג' לתקנות. מנגד טענה חברת הביטוח הנתבעת כי המומחית שגתה וכי לתובע לא אובחנו שינויים ניווניים. לכן לשיטתה של חברת הביטוח יש להעמיד את הנכות בגין מגבלת תנועה בלבד, על 10%.

זאת ועוד, חברת הביטוח הנתבעת טענה כי התובע, ככל תובע, חב בחובת הקטנת הנזק ולכן היה עליו לעבור את הניתוח. מאחר והתובע סירב לכך למעשה מסרב הוא למלא אחר חובת הקטנת הנזק שלו.

בנוסף חלקו הצדדים גם על גובה תפקודיות הנכות והפגיעה בכושר ההשתכרות של התובע. התובע ביקש להעמיד את הנכות התפקודית בגובה הנכות הרפואית (20%). ואילו הנתבעת, טענה כי אין ולא הייתה עד כה פגיעה ברמת שכרו של התובע, להפך לרוב הוא עלה ביחס לשכר מעובר לתאונה, דבר המצביע על כך כי אין המדובר בנכות תפקודית.

לאחר שמיעת הראיות דן בית המשפט בטענות הצדדים וקבע -

בעניין גובה הנכות הרפואית- 

המומחית שמונתה על ידי בית המשפט מצאה בבדיקותיה הן שינויים ניווניים והן מגבלות תנועה הן יישור ובכיפוף של המרפק. חרף חקירתה על ידי הנתבעת הסבירה המומחית שאכן כל מגבלה לחוד אינה מקנה נכות אך בהצטברן הן מקנות נכות בשיעור של 10% עליהן יש להוסיף נכות בשל השינויים הניווניים. בית המשפט קיבל קביעות אלו התקבלו הן מבחינה רפואית [בהן בכל מקרה לא יטה בית המשפט להתערב] והן מבחינה משפטית.

מכאן פנה בית המשפט לדון בטענת הנתבעת לפיה לא היה למומחית בסיס לקבוע כי בכלל מתקיימים שינויים ניווניים. בחקירתה הוצגו למומחית פענוחים של צילומי רנטגן וצילום סי. טי. המומחית הסבירה כי אכן ברנטגן לא נרשם ממצא של שינויים ניווניים משום שהבדיקה מגלה ממצא רק בתנאי שהוא גס, ברור וחד - משמעי. על כן נשלח התובע לצילום סי. טי . בפיענוח בדיקת ה-סי.טי נכתב כי נמצא "פגם כורטיקאלי ידוע בראש רדיוס בעומק של 3 מ"מ, בקוטר של 1 ס"מ כתוצאה משבר דחיסה תוך פרקי.. פגם כורטיקאלי שטוח בקפיטליום ... שבב חופשי בתוך המפרק".

המומחית הסבירה כי משמעות כל אלה אחת ויחידה - שינויים ניווניים. 

בית המשפט קבע לעניין זה כי עמדתה של המומחית נטועה במתחם הקביעות הרפואיות, המתבססות על הידע והמומחיות של איש מקצוע , וכי נטיית בית המשפט להתערב בקביעות מסוג זה - נמוכה מאוד. לכך יש להוסיף את המימד האובייקטיבי המיוחס לחוות דעת מומחית מטעם בית המשפט והמסקנה המתבקשת - אין להתערב בקביעות המומחית וחוות דעתה בגין השבר במרפק וההשלכות של שינויים ניווניים. 

בחקירה הנגדית נשאלה המומחית לגבי השלכות של היעדר דלדול שרירים על קביעותיה. המומחית הסבירה: דלדול שרירים מופיע כאשר יש פגיעה בעצבים והרבה פחות כאשר יש כאב על רקע שינויים ניווניים. בנוסף, ההשלכה של הפעלתו המוגבלת של המרפק הינה בסוף טווח התנועה ובצד החיצוני של המרפק. על כן אין בהיעדר דלדול שרירים כדי לשנות את קביעותיה. גם בעניין זה מצא בית המשפט כי הסברה של המומחית נמצא הגיוני ואין כל סיבה להתערב בו.

נמצא איפה שהתובע סובל משינויים ניווניים ומהגבלות בתנועות כיפוף ויישור של המרפק - מה שמקנה לו נכות רפואית של 20% בדיוק לפי סעיף 35 [1] ג' לתקנות.

חובת הקטנת הנזק

כאן הבהיר בית המשפט כי אומנם נטל הקטנת הנזק מוטל על הניזוק, אך - מדובר בנטל ולא בחובה. על המזיק מוטל הנטל להוכיח כי הניזוק הפר את חובתו, בפרט כשעל הפרק - ניתוח אלקטיבי. אם המזיק יוכיח זאת - יופחת סכום הפיצוי. הגישה המקובלת משלבת בין מימד אובייקטיבי לבין מימד סובייקטיבי: סירובו של ניזוק לעבור ניתוח נבחן לפי אמות המידה של "אדם סביר" אך בנתוניו של הניזוק [ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, להלן - "הלכת גולדפרב"]. 

זכות זו של האדם לגופו קיבלה משנה תוקף, עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הקובע בסעיף 2 כי: "אין פוגעים בחייו בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

גם ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו להחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו. וכל עוד החלטה זו היא כנה מבחינה סובייקטיבית ומבוססת גם אובייקטיבית, אין "להענישו" עליה בהפחתת הפיצוי המגיע לו במומו (ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' בורבה).

במקרה שלפנינו הטיפול בשבר במרפק באמצעות ניתוח- המדובר בסיכויי הצלחה של " 70% + " בלבד, כאשר בצידם נכרכים סיכונים, שבמקרים קיצוניים מגיעים כדי מרפק כאוב והגבלה קשה ביותר בטווחי תנועה. במקרים עוד יותר קיצוניים מתפתחים סיבוכים שאינם קשורים לעצם הניתוח או לסוגו, כמו כאב בלתי נסבל כתוצאה מחוסר איזון של מערכת העצבים האוטונומית שיכולה להיגרם על ידי כל טראומה מינורית המכונה "תסמונת RSB".. בהופעה של RSB  יכול אדם להגיע עד כדי איבוד הגף. הפסיקה קבעה כי תופעה זו הינה סיכון בעל משמעות דווקא בניתוח שאינו מסובך ואינו חיוני, היא אינה שכיחה אך גם אינה נדירה מאוד ועלולה להפוך פרוצדורה פשוטה יחסית לאסון מבחינת המטופל .

 הסברה של המומחית לגבי הפחתת סבלו של התובע בהווה ובעתיד ראוי ומקובל על ידי בית המשפט, וכך גם הסברה לגבי עיתוי הניתוח שהינו אידיאלי במועד מתן פסק הדין. השאלה שבית המשפט שאל את עצמו היא מה היה אדם סביר מחליט נוכח כל אלה וכיצד יפעיל בית המשפט את שיקול דעתו. בית המשפט סבר כי יש להתחשב בסיכונים העלולים להתממש בניתוח, במידת הכאב והסבל הכרוכים בו ובמידת ההצלחה הצפויה. לפיכך, אין לדרוש מהניזוק להסכים לניתוח הטומן בחובו סכנה לחייו או לגופו רק כדי להקטין את סכומי הפיצוי בהם יחויב המזיק. 

בית המשפט הוסיף כי השיקולים השונים יוצרים "וקטור" של כוחות, הפועלים לכיוונים שונים, ואשר האיזון ביניהם מצביע על ההתנהגות הראויה. פשיטא, שאם הסיכון הוא קטן, הסבל והכאב נמוכים והסיכוי להצלחה רב, הדין מטיל על הניזוק את הנטל להפחית מסכום הפיצויים בהם יתחייב המזיק בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת, פשיטא, שאם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים וסיכוי ההצלחה קלושים, אין מקום לדרוש מהניזוק להפחית את הנזק. בין שני קצוות אלה מונחים מקרי הביניים. 

במקרה שלפנינו, עמדו סיכויי ההצלחה של הניתוח על 70%. מכאן שסיכויי כישלונו עומדים על 30%. לכישלון עלולים היו להתווסף במקרים קיצוניים סיבוכים, כגון הגבלה מוגברת של טווחי התנועה ובמקרים קיצוניים עוד יותר, אובדן למעשה של היד.

ייתכן שאדם סביר היה מוכן ליטול על עצמו סיכונים אלה לו נגרם מצבו במהלך הטבעי של הדברים או "על ידי עצמו" אך אין נוקטים אמת מידה זו ביחס למזיק, היא אף הוגדרה בהלכת גולדפרב כ"מידת חסידות" שאין להעמיד בה את הניזוק ואילו עמידת המזיק על טענה כזו הוגדרה בהתאם כ"מידת רשעות שאינה ראויה".

התובע נועץ ברופא כשישה חודשים לאחר התאונה והלה לא המליץ לו לעבור ניתוח. בית המשפט הניח כי לו נועץ התובע במועד מתן פסק הדין במומחית, הייתה זו ממליץ לו לעבור את הניתוח. ואולם, בית המשפט מצא כי יש ליתן משקל לחששו של התובע ולמימד הסובייקטיבי. השאלה היחידה הינה האם מדובר בחשש "מפוברק" שנוצר לצורך המשפט או שמא מדובר בחשש כן ואמיתי. בשקלול הנתונים קבע בית המשפט כי הנתבעת לא הוכיחה חשש "מפוברק" ויש לכבד את סירובו של התובע בנתוניו.

שבר במרפק פיצויים וסוף דבר

נמצא שהתובע אינו מפר את חובת הקטנת הנזק בסירובו להינתח ובכלל.

לסיכומו של דבר, הנכות הרפואית והנכות התפקודית הועמדו על 20% תוך שנקבע כי אין להפחית כל הפחתה בשל אי הקטנת הנזק. על אף שבחר שלא לנתח שבר במרפק פיצויים יינתנו בגין הנכויות שהוזכרו לעיל- הרפואית והתפקודית.

מכאן עבר בית המשפט לדון בראשי הנזק:

• נזק מיוחד- הפסדי השתכרות לעבר, עזרת הזולת לעבר והוצאות לעבר.
• נזק כללי- הפסדי השתכרות, אובדן כושר השתכרות וזכויות סוציאליות לעתיד, הוצאות ועזרה לעתיד ונזק לא ממוני (כאב וסבל).
• מסה"כ הנזק הופחתו דמי הפגיעה ומענק הנכות הצמיתה כפי ששילם המל"ל בצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, והוסף שכ"ט עו"ד ומע"מ כחוק.