שבר במרפק מתאונת דרכים

לאחר שמיעת הראיות דן בית המשפט בטענות הצדדים וקבע -

בעניין גובה הנכות הרפואית- 

המומחית שמונתה על ידי בית המשפט מצאה בבדיקותיה הן שינויים ניווניים והן מגבלות תנועה הן יישור ובכיפוף של המרפק. חרף חקירתה על ידי הנתבעת הסבירה המומחית שאכן כל מגבלה לחוד אינה מקנה נכות אך בהצטברן הן מקנות נכות בשיעור של 10% עליהן יש להוסיף נכות בשל השינויים הניווניים. בית המשפט קיבל קביעות אלו התקבלו הן מבחינה רפואית [בהן בכל מקרה לא יטה בית המשפט להתערב] והן מבחינה משפטית.

מכאן פנה בית המשפט לדון בטענת הנתבעת לפיה לא היה למומחית בסיס לקבוע כי בכלל מתקיימים שינויים ניווניים. בחקירתה הוצגו למומחית פענוחים של צילומי רנטגן וצילום סי. טי. המומחית הסבירה כי אכן ברנטגן לא נרשם ממצא של שינויים ניווניים משום שהבדיקה מגלה ממצא רק בתנאי שהוא גס, ברור וחד - משמעי. על כן נשלח התובע לצילום סי. טי . בפיענוח בדיקת ה-סי.טי נכתב כי נמצא "פגם כורטיקאלי ידוע בראש רדיוס בעומק של 3 מ"מ, בקוטר של 1 ס"מ כתוצאה משבר דחיסה תוך פרקי.. פגם כורטיקאלי שטוח בקפיטליום ... שבב חופשי בתוך המפרק".

המומחית הסבירה כי משמעות כל אלה אחת ויחידה - שינויים ניווניים. 

בית המשפט קבע לעניין זה כי עמדתה של המומחית נטועה במתחם הקביעות הרפואיות, המתבססות על הידע והמומחיות של איש מקצוע , וכי נטיית בית המשפט להתערב בקביעות מסוג זה - נמוכה מאוד. לכך יש להוסיף את המימד האובייקטיבי המיוחס לחוות דעת מומחית מטעם בית המשפט והמסקנה המתבקשת - אין להתערב בקביעות המומחית וחוות דעתה בגין השבר במרפק וההשלכות של שינויים ניווניים. 

בחקירה הנגדית נשאלה המומחית לגבי השלכות של היעדר דלדול שרירים על קביעותיה. המומחית הסבירה: דלדול שרירים מופיע כאשר יש פגיעה בעצבים והרבה פחות כאשר יש כאב על רקע שינויים ניווניים. בנוסף, ההשלכה של הפעלתו המוגבלת של המרפק הינה בסוף טווח התנועה ובצד החיצוני של המרפק. על כן אין בהיעדר דלדול שרירים כדי לשנות את קביעותיה. גם בעניין זה מצא בית המשפט כי הסברה של המומחית נמצא הגיוני ואין כל סיבה להתערב בו.

נמצא איפה שהתובע סובל משינויים ניווניים ומהגבלות בתנועות כיפוף ויישור של המרפק - מה שמקנה לו נכות רפואית של 20% בדיוק לפי סעיף 35 [1] ג' לתקנות.

חובת הקטנת הנזק

כאן הבהיר בית המשפט כי אומנם נטל הקטנת הנזק מוטל על הניזוק, אך - מדובר בנטל ולא בחובה. על המזיק מוטל הנטל להוכיח כי הניזוק הפר את חובתו, בפרט כשעל הפרק - ניתוח אלקטיבי. אם המזיק יוכיח זאת - יופחת סכום הפיצוי. הגישה המקובלת משלבת בין מימד אובייקטיבי לבין מימד סובייקטיבי: סירובו של ניזוק לעבור ניתוח נבחן לפי אמות המידה של "אדם סביר" אך בנתוניו של הניזוק [ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, להלן - "הלכת גולדפרב"]. 

זכות זו של האדם לגופו קיבלה משנה תוקף, עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הקובע בסעיף 2 כי: "אין פוגעים בחייו בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

גם ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו להחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו. וכל עוד החלטה זו היא כנה מבחינה סובייקטיבית ומבוססת גם אובייקטיבית, אין "להענישו" עליה בהפחתת הפיצוי המגיע לו במומו (ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' בורבה).

במקרה שלפנינו הטיפול בשבר במרפק באמצעות ניתוח- המדובר בסיכויי הצלחה של " 70% + " בלבד, כאשר בצידם נכרכים סיכונים, שבמקרים קיצוניים מגיעים כדי מרפק כאוב והגבלה קשה ביותר בטווחי תנועה. במקרים עוד יותר קיצוניים מתפתחים סיבוכים שאינם קשורים לעצם הניתוח או לסוגו, כמו כאב בלתי נסבל כתוצאה מחוסר איזון של מערכת העצבים האוטונומית שיכולה להיגרם על ידי כל טראומה מינורית המכונה "תסמונת RSB".. בהופעה של RSB  יכול אדם להגיע עד כדי איבוד הגף. הפסיקה קבעה כי תופעה זו הינה סיכון בעל משמעות דווקא בניתוח שאינו מסובך ואינו חיוני, היא אינה שכיחה אך גם אינה נדירה מאוד ועלולה להפוך פרוצדורה פשוטה יחסית לאסון מבחינת המטופל .

 הסברה של המומחית לגבי הפחתת סבלו של התובע בהווה ובעתיד ראוי ומקובל על ידי בית המשפט, וכך גם הסברה לגבי עיתוי הניתוח שהינו אידיאלי במועד מתן פסק הדין. השאלה שבית המשפט שאל את עצמו היא מה היה אדם סביר מחליט נוכח כל אלה וכיצד יפעיל בית המשפט את שיקול דעתו. בית המשפט סבר כי יש להתחשב בסיכונים העלולים להתממש בניתוח, במידת הכאב והסבל הכרוכים בו ובמידת ההצלחה הצפויה. לפיכך, אין לדרוש מהניזוק להסכים לניתוח הטומן בחובו סכנה לחייו או לגופו רק כדי להקטין את סכומי הפיצוי בהם יחויב המזיק. 

בית המשפט הוסיף כי השיקולים השונים יוצרים "וקטור" של כוחות, הפועלים לכיוונים שונים, ואשר האיזון ביניהם מצביע על ההתנהגות הראויה. פשיטא, שאם הסיכון הוא קטן, הסבל והכאב נמוכים והסיכוי להצלחה רב, הדין מטיל על הניזוק את הנטל להפחית מסכום הפיצויים בהם יתחייב המזיק בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת, פשיטא, שאם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים וסיכוי ההצלחה קלושים, אין מקום לדרוש מהניזוק להפחית את הנזק. בין שני קצוות אלה מונחים מקרי הביניים. 

במקרה שלפנינו, עמדו סיכויי ההצלחה של הניתוח על 70%. מכאן שסיכויי כישלונו עומדים על 30%. לכישלון עלולים היו להתווסף במקרים קיצוניים סיבוכים, כגון הגבלה מוגברת של טווחי התנועה ובמקרים קיצוניים עוד יותר, אובדן למעשה של היד.

ייתכן שאדם סביר היה מוכן ליטול על עצמו סיכונים אלה לו נגרם מצבו במהלך הטבעי של הדברים או "על ידי עצמו" אך אין נוקטים אמת מידה זו ביחס למזיק, היא אף הוגדרה בהלכת גולדפרב כ"מידת חסידות" שאין להעמיד בה את הניזוק ואילו עמידת המזיק על טענה כזו הוגדרה בהתאם כ"מידת רשעות שאינה ראויה".

התובע נועץ ברופא כשישה חודשים לאחר התאונה והלה לא המליץ לו לעבור ניתוח. בית המשפט הניח כי לו נועץ התובע במועד מתן פסק הדין במומחית, הייתה זו ממליץ לו לעבור את הניתוח. ואולם, בית המשפט מצא כי יש ליתן משקל לחששו של התובע ולמימד הסובייקטיבי. השאלה היחידה הינה האם מדובר בחשש "מפוברק" שנוצר לצורך המשפט או שמא מדובר בחשש כן ואמיתי. בשקלול הנתונים קבע בית המשפט כי הנתבעת לא הוכיחה חשש "מפוברק" ויש לכבד את סירובו של התובע בנתוניו.

שבר במרפק פיצויים וסוף דבר

נמצא שהתובע אינו מפר את חובת הקטנת הנזק בסירובו להינתח ובכלל.

לסיכומו של דבר, הנכות הרפואית והנכות התפקודית הועמדו על 20% תוך שנקבע כי אין להפחית כל הפחתה בשל אי הקטנת הנזק. על אף שבחר שלא לנתח שבר במרפק פיצויים יינתנו בגין הנכויות שהוזכרו לעיל- הרפואית והתפקודית.

מכאן עבר בית המשפט לדון בראשי הנזק:

• נזק מיוחד- הפסדי השתכרות לעבר, עזרת הזולת לעבר והוצאות לעבר.
• נזק כללי- הפסדי השתכרות, אובדן כושר השתכרות וזכויות סוציאליות לעתיד, הוצאות ועזרה לעתיד ונזק לא ממוני (כאב וסבל).
• מסה"כ הנזק הופחתו דמי הפגיעה ומענק הנכות הצמיתה כפי ששילם המל"ל בצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, והוסף שכ"ט עו"ד ומע"מ כחוק.